Kanzlei Garben, Schlüter, Schützler & Reiss

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 11.03.2010 (III ZR 240/09) zu der Frage Stellung genommen, nach welchen Kriterien die Angemessenheit einer Vermittlungsprovision für die Übernahme eines Leiharbeitnehmers zu beurteilen ist.

Einleitung:

Die Überlassung von Leiharbeitnehmern gewann in den letzten Jahren eine immer größere Bedeutung. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass die Große Koalition im Jahre 2004 die teilweise noch restriktiven Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) wesentlich gelockert hat. Das AÜG regelt die wesentlichen Voraussetzungen, nach denen ein Arbeitnehmer von einem Betrieb (Verleiher) an einen anderen Betrieb („Entleiher“) gegen Vergütung überlassen werden kann. Die aktuelle Fassung (2010)  sieht im wesentlichen nur noch zwei Einschränkungen für die gewerbliche Überlassung von Arbeitnehmern vor (wobei auf die Ausnahmen hier nicht weiter eingegangen werden soll):

1. Der Verleiherbetrieb  benötigt eine behördliche Erlaubnis
2. Die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers dürfen nicht schlechter sein, als der übrigen Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb.

Vermittlungsprovisionen:

Das AÜG (§ 9 Ziff. 3 AÜG) regelt auch, dass Vereinbarungen unzulässig sind, die eine Übernahme des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetreib nach Beendigung der Ausleihe  erschweren oder unmöglich machen. Der Gesetzgeber hält allerdings die sogenannten „Vermittlungsprovisionen“, die regelmäßig zwischen Verleiher und Entleiher vereinbart werden, nicht generell für unwirksam. Allerdings müssen sie der Höhe nach angemessen sein.

Was insoweit angemessen ist hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Auch die Rechtsprechung hier bisher keine klaren Grenzen gesetzt. Mit Urteil vom 11.03.2010 hat der BGH nunmehr zumindest die Kriterien genannt, die bei der Prüfung der Angemessenheit der vereinbarten Vermittlungsprovision zu beachten sind. Wesentliche Kriterien sind hiernach:

1. Die Dauer des vorangegangenen Verleihs;
2. Die Dauer des von dem Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgeltes sowie
3. Der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers.

Hieraus folgert der BGH, dass eine Vermittlungsprovision im Regelfall bereits dann unangemessen ist, wenn sie "ihrer Höhe nach nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist".

Fazit: Je länger die Ausleihzeit, desto niedriger muss die vereinbarte Vermittlungsprovision ausfallen.

Eine Ausnahme soll lediglich für diejenigen Fälle gelten, in denen die vereinbarte (starre) Vermittlungsprovision so niedrig bemessen ist, dass diese selbst bei längster Beschäftigungszeit angemessen wäre.

Beachten Sie:

Sollte die Vermittlungsprovision aus diesen Gründen unwirksam sein, kommt eine sogenannte „geltungserhaltene Reduktion“, mithin eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf ein rechtlich zulässiges Maß, nicht in Betracht. Die Klausel ist mithin in ihre Gänze unwirksam mit der Folge, dass keine Vermittlungsprovision zu zahlen ist.

 

Bleiben trotz ergänzenden Hinweises auf die Anwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen Zweifel, ob die Höhe der vertraglich zugesagten Entschädigung den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen des § 74 Abs. 2 HGB entspricht, ist es dem Arbeitgeber gem. § 305 c Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf das arbeitsvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot zu berufen.

Das LAG Hamm (Urteil vom 25.11.2008, 14 SaGa 41/08) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Der Arbeitnehmer war als Außendienstmitarbeiter für eine Vertriebsgesellschaft für Büromaschinen tätig. Der Arbeitsvertrag enthielt einen Passus, nachdem dem Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von einem Jahr jegliche Konkurrenztätigkeit in Deutschland untersagt war. Als Entschädigung hierfür sollte er "für die Dauer des Wettbewerbsverbots die Hälfte der zuletzt gezahlten vertragsgemäßen Leistungen auf der Basis des Durchschnitts der letzten zwölf Monate" erhalten. Weiter hieß es im Arbeitsvertrag: "Im übrigen gelten die §§ 74 – 75c des Handelsgesetzbuches". 

Unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte der Arbeitnehmer sich selbstständig und betrieb Wettbewerb. Unter Berufung auf das im Arbeitsvertrag geregelte Wettbewerbsverbot beantragte der (ehemalige) Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung die Untersagung jeglichen Wettbewerbs. 

Das LAG entschied, dass das vereinbarte Wettbewerbsverbot unverbindlich ist, da es hinter den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen der §§ 74 Abs. 2 und 74 b Abs. 2 HGB zurückbleibt. Gem. § 74 HGB hätte "für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen" zugesagt werden müssen, wobei § 74 b HGB auf den "Durchschnitt der letzten drei Jahre" abstelle.

Da die vertraglich vereinbarte Entschädigung (Durchschnitt der letzten 12 Monate) im Einzelfall geringer ausfallen könne als die gesetzliche Mindestentschädigung (Durchschnitt der letzten 3 Jahre) bliebe die vertragliche Entschädigungsklausel hinter den gesetzlichen Mindestanforderungen zurück. Daran könne auch der anschließende Verweis auf die Anwendbarkeit der §§ 74 - 75c HGB "im Übrigen" nichts ändern. Ein solcher allgemeiner Verweis auf die gesetzlichen Regelungen könne dann nicht mehr greifen, wenn die Parteien zuvor bereits eine abweichende Regelung hinsichtlich der zu zahlenden Entschädigung getroffen haben. 

Daher sei die gesamte Klausel "unverbindlich" mit der Folge, dass der Arbeitnehmer die Wahl habe, entweder das Wettbewerbsverbot zu beachten und die zugesagte Karenzentschädigung zu beanspruchen oder sich entschädigungslos vom Wettbewerbsverbot zu lösen (ständige Rechtsprechung). 

Praxistipp:

Immer wenn die vertragliche Entschädigungsklausel von der gesetzlichen Formulierung abweicht, ist Vorsicht geboten. Die Klausel könnte unverbindlich oder gar nichtig sein. Aus Arbeitgebersicht sollte daher zur Sicherheit lediglich der Wortlaut von §§ 74 Abs. 2, 74b Abs. 2 HGB wiedergeben werden. Vermutlich ausreichend ist auch der Hinweis, dass dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung gem. §§ 74 Abs. 2, 74b Abs. 2 HGB gewährt wird.