Es sollten nicht mehr als 25% der Gesamtvergütung (einschl. Lohnzusatzleistungen) unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt werden. Im Arbeitsvertrag sollten konkret die Gründe, aus denen eine Widerruf möglich sein soll (z.B. "Im Falle von Verlusten in der Handelsbilanz..."), aufgeführt sein. Freiwilligkeitsvorbehalte sollten allenfalls für Gratifikationen vereinbart werden, die nicht als Arbeitslohn zu bewerten sind, (z.B. Weihnachtsgeld). Die in der Praxis gängige "Doppelklausel", die Leistung erfolge "freiwillig und unter dem jederzeitigen Vorbehalt des Widerrufs" ist missverständlich und wird von den Gerichten als Widerrufsvorbehalt mit den o.g. Einschränkungen behandelt.

Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, ist der Arbeitgeber in den ersten sechs Wochen zur Lohnfortzahlung verpflichtet. Nicht zuletzt aus diesem Grund führt die Krankmeldung von Mitarbeitern gerade in mittleren und kleinen Betrieben immer wieder zu Konflikten im Arbeitsverhältnis.

Stellt sich dann durch Zufall oder durch eine gezielte Recherche des Arbeitgebers heraus, dass der Arbeitnehmer während der angeblichen Krankheit einer Nebentätigkeit nachging oder beim Sport gesehen wurde, folgt häufig die Kündigung.

Ob dieser als "Betrug" empfundene Vorfall im Ergebnis tatsächlich für eine Kündigung ausreicht, ist dann in der Regel Gegenstand des anschließenden Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht. Hier kommt es häufig zur Überraschung für den Arbeitgeber, denn eine Nebentätigkeit bzw. Sport während der Krankheit berechtigt nicht immer zur Kündigung.

So hat z.B. das Arbeitsgericht Stuttgart (9 Ca 475/06) mit Urteil vom 22.03.2007 entschieden, dass selbst ein Marathonlauf während einer Krankheit nicht automatisch zur Kündigung berechtigt.

Eine (verhaltensbedingte) Kündigung setzt stets voraus, dass der Arbeitnehmer in grober Weise seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Arbeitet der Arbeitnehmer trotzt attestierter Arbeitsunfähigkeit nebenher oder wird er beim Sport oder in der Diskothek beobachtet, kommen zwei Varianten einer groben Pflichtverletzung in Betracht:

1. Der Arbeitnehmer hat simuliert, d.h., er hat sich die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen und damit seinen Arbeitgeber betrogen. Da sich der Arbeitnehmer auf ein bereits vorliegendes ärztliches Attest berufen kann, muss der Arbeitgeber beweisen, dass das ärztliche Attest falsch ist und der Arbeitnehmer tatsächlich zum fraglichen Zeitpunkt arbeitsfähig war. Bleibt der Arzt im Verfahren bei seiner Aussage, der Arbeitnehmer sei arbeitsunfähig gewesen, können ein Diskobesuch und selbst ein Marathonlauf i.d.R. nicht das Gegenteil beweisen. In diesen Fällen bleibt Variante zu 2.
2. Der Arbeitnehmer war tatsächlich krank (zumindest lässt sich das Gegenteil nicht beweisen). Eine Kündigung wäre berechtigt, wenn der Arbeitnehmer durch seinen Diskobesuch bzw. seinen Marathonlauf den Heilungsverlauf seiner Krankheit behindert bzw. verzögert ("genesungswidriges Verhalten"). Auch hier wäre der Arbeitgeber voll beweispflichtig.

Im Stuttgarter Fall des Marathonläufers konnte der Arbeitgeber keine der beiden o.g. Varianten beweisen. Die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit (Bruch des Schulterblattes) hatte der Arzt erneut vor Gericht bestätigt. Den Vorwurf, er habe sich durch den Marathonlauf "genesungswidrig" verhalten, konnte der Arbeitnehmer durch Vorlage eines weiteren ärztlichen Attestes entkräften, aus dem hervorging, dass der Marathonlauf den Heilungsverlauf seines Schulterblattbruches nicht behinderte.

Ähnlich urteilte das Landesarbeitsgericht Hamm (8 Sa 1614/99) bezüglich der Kündigung einer Arbeitnehmerin, die trotz Krankheit (Geschwür im rechten Innenknöchel) dabei gesehen wurde, wie sie morgens ca. 1 Stunde lang Zeitungen austrug.

Auch hier hatte der Arzt vor Gericht erneut die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Der Arzt bestätigte darüber hinaus, dass das Austragen von Zeitungen im konkreten Fall sich erst bei täglich ca. drei Stunden nachteilig auf den Genesungsverlauf hätte auswirken können. Da der Arbeitgeber nicht das Gegenteil beweisen konnte, gab das Gericht der Klage der gekündigten Arbeitnehmerin statt.

Fazit:

Als arbeitsunfähig gilt, "wer aufgrund Krankheit seine ausgeübte Tätigkeit nicht oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Krankheit erbringen kann". Arbeitsunfähigkeit bedeutet also nicht, dass der Arbeitnehmer im Bett liegen oder zu Hause bleiben muss. Ob Sport oder eine sonstige Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt, ist stets eine Frage des konkreten Einzelfalles, wobei die größere Beweislast i.d.R. beim Arbeitgeber liegt.

Die Zahlung von Weihnachtsgeld nur an diejenigen Arbeitnehmer, die sich zuvor mit einem Änderungsvertrag einverstanden erklärt hatten, verstößt gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (BAG vom 26.09.2007, 10 AZR 570/06).

Dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten hatte ein Arbeitgeber aus der Zulieferungsindustrie für Pkw seinen 450 Mitarbeitern geänderte Arbeitsverträge mit einer schlechteren Vergütung angeboten. 400 Arbeitnehmer nahmen dieses Änderungsangebot an. 50 Arbeitnehmer waren mit der Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einverstanden und wurden weiterhin - wie bisher - vergütet.

Ca. ein Jahr später führte der Arbeitgeber auf freiwilliger Basis die Zahlung eines Weihnachtsgeldes ein. Dieses Weihnachtsgeld sollte nur an diejenigen Mitarbeiter gezahlt werden, die sich zuvor mit der Änderung der Arbeitsbedingungen einverstanden erklärt haben. Die übrigen Mitarbeiter, die kein Weihnachtsgeld erhalten sollten, zogen vor das Arbeitsgericht.

Die Entscheidungsgründe:

Wie auch bereits das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht sah das Bundesarbeitsgericht in dem Vorgehen des Arbeitgebers eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und damit einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht.

Zwar war der Arbeitgeber in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinen Arbeitnehmern ein Weihnachtsgeld gewährt. Wenn er es jedoch gewährt, ist er an den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden. Er darf also einzelne Arbeitnehmer gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern nicht ohne sachlichen Grund schlechter stellen.

In dem Umstand, dass die vom Weihnachtsgeld ausgenommenen Arbeitnehmer einen zuvor angebotenen Änderungsvertrag, der schlechtere Vergütungsbedingungen vorsah, nicht zustimmten, sah das Bundesarbeitsgericht keinen ausreichenden sachlichen Grund. Ein sachlicher Grund könne allenfalls dann vorliegen, wenn durch die Einführung des Weihnachtsgeldes ausschließlich diejenigen Lohnnachteile kompensiert werden sollten, die durch die zuvor eingeführten Änderungen der Entlohnung eingetreten seien. Im vorliegenden Fall jedoch war die Zahlung des Weihnachtsgeldes auch noch an weitere Bedingungen gestützt worden, die mit der zuvor eingetretenen Verschlechterung der Vergütung in keinem Zusammenhang standen. So sollte die Höhe des Weihnachtsgeldes unter anderem von der Anzahl der Krankentage abhängig sein.

Im Ergebnis ließ das Bundesarbeitsgericht offen, ob in der Einführung des Weihnachtsgeldes gar eine verbotene Maßregelung derjenigen Mitarbeiter zu sehen ist, die sich zuvor mit den geänderten Arbeitsbedingungen nicht einverstanden erklärt hatten.

Fazit:

Das BAG hat mit dieser Entscheidung seine ständige Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes auch bei freiwilligen Zahlungen fortgesetzt. Zu beachten ist jedoch, dass das BAG ausdrücklich darauf hinwies, dass die ungleiche Behandlung der Mitarbeiter jedenfalls dann zulässig gewesen wäre, wenn mit der Einführung des Weihnachtsgeldes keine weiteren Zwecke verbunden worden wären (Anwesenheitszeiten), sondern ausschließlich diejenigen Nachteile aufgehoben bzw. abgemildert werden sollten, die durch die zuvor vereinbarten Lohnkürzungen entstanden.

Das Bundeskabinett hat im Mai 2007 den Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH Rechts beschlossen. Die Reform soll Mitte 2008 in Krafttreten. Um die Rechtsform der GmbH im internationalen Wettbewerb, insbesondere im Vergleich mit der Limited, zu stärken sind zur Zeit u.a. folgende Änderungen geplant:

I. Stammkapital wird abgesenkt und die Unternehmergesellschaft geschaffen

1. Das Mindeststammkapital der GmbH soll von Euro 25.000,- auf Euro 10.000,- herabgesetzt werden, um Gründungen finanziell zu erleichtern.
2. Quasi als Vorstufe zur GmbH soll eine sog. "Haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft" eingeführt werden. Die Gründung kann mit Euro 1,- Stammkapital erfolgen. Allerdings ist ein Hinweis auf die Haftungsbeschänkte Unternehmergesellschaft im Namen zu führen und es gelten Restriktionen bei Gewinnausschüttungen, solange die Mindestkapitalsumme von Euro 10.000,- nicht erreicht ist. Der Bundesrat hat am 06.07.2007 in seiner generellen Kritik an dem Gesetzesvorschlag auch bei der Unternehmergesellschaft Änderungen gefordert.

II. Schnellere GmbH Gründungen und Deregulierung des GmbH Rechts

1. Die Genehmigungspflichten (z.B. durch Handwerkskammer) sollen vom Eintragungsverfahren beim Handelsregister abgekoppelt werden, so dass eine Eintragung des Gesellschaft auch ohne Vorlage der behördlichen Genehmigungen möglich sein soll (die Genehmigung müssen dann später nachgereicht werden).

2. Durch den Gesetzgeber soll ein geschaffen werden. Bei unkomplizierten Gründungen (Bargründung und bis zu drei Gesellschafter) soll eine notarielle Beurkundungspflicht des Gesellschaftsvertrages entfallen. Nur eine Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter wäre notwendig.

3. Der "gutgläubige Erwerb" von GmbH-Anteilen soll zukünftig möglich sein. Das Ziel ist die Übertragung älterer GmbH Anteile zu vereinfachen und rechtssicherer zu gestalten. Auch ist die leichtere Aufteilung, Zusammenlegung und Übertragung der GmbH-Anteile an Dritte vorgesehen.

4. Zukünftig soll die Rückzahlung der Stammeinlage an einen Gesellschafter (z.B. durch Kauf einer in seinem Eigentum stehenden Maschine), nicht als verdeckte Sacheinlage gelten, wenn der erworbene Gegenstandes werthaltig ist.

5. Der Gesetzgeber hat das Cash-Pooling auf eine gesetzliche Grundlage gestellt und das Eigenkapitalersatzrecht dereguliert.

III. Gründung ausländischer GmbH-Tochtergesellschaften wird ermöglicht

Die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland wird ermöglicht. Nach der beabsichtigten Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG sollen GmbHs einen Verwaltungssitz wählen können, der nicht mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Die Rechtsform der GmbH kann daher zukünftig auch für ausländische Tochtergesellschaften genutzt werden.

IV. Haftungsverschärfung für Gesellschafter und Geschäftsführer

Die Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer sollen verschärft werden. Gesellschafter sollen im Falle der Führungslosigkeit der GmbH insolvenzantragspflichtig und (statt des fehlenden Geschäftsführers) auch zum Empfang von Zustellungen für die Gesellschaft verpflichtet sein. Geschäftsführer sollen persönlich haften, wenn sie den Gesellschaftern Hilfe bei der Ausplünderung der GmbH leisten.

V. Inkrafttreten

Die Änderungen sollen zum 01.01.2008 in Kraft treten. Da der Bundesrat aber eine umfangreiche und kritische Stellungnahme verfasst hat, ist abzuwarten, ob die Umsetzung tatsächlich zum Beginn 2008 erfolgen kann. Aufgrund der zahlreichen und berechtigten Kritik vieler geplanter Regelungen (z.B. die Gründung durch eine rudimentäre Mustersatzung) ist davon auszugehen, dass der jetzige Entwurf noch zahlreichen Änderungen unterzogen werden wird.

Praxistipps (nach Verabschiedung der Reform)

• Herabsetzung des Stammkapitals prüfen
• Prüfung ob eine verdeckte Sacheinlage vorliegt und die Werthaltigkeit der Gegenforderung dokumentieren, um eine mögliche spätere Haftung zu vermeiden
• Haftungsverschärfungen für Gesellschafter und Geschäftsführer beachten