Am 06.07.2017 ist das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) in Kraft getreten. Im besonderen Fokus des Interesses steht hier der Auskunftsanspruch der Beschäftigten. Dieser Anspruch kann von den Beschäftigten erstmalig 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes, mithin ab dem 06.01.2018 geltend gemacht werden.
Nun gilt es, Ihren Betrieb und Ihre Personal rechtzeitig vorzubereiten. Im Folgenden versuchen wir Ihnen, die drängendsten Fragen zu beantworten. Für weitere Fragen rufen Sie uns einfach an (0221-399240). Gern führen wir in unserer Kanzlei oder bei Ihnen Mitarbeiter-Seminare zu diesem Thema durch.
1. Worauf bezieht sich der Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG?
Nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG können Beschäftigte (zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots) Auskunft über das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt sowie bis zu zwei einzelne Entgeltbestandteile von konkret zu benennenden Vergleichsgruppen erfragen (§§ 11 bis 16 EntgTranspG).
2. Wer hat einen Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG?
Anspruch auf Auskunft haben Arbeitnehmer und Auszubildende in Betrieben mit regelmäßig mehr als 200 Beschäftigten (§ 12 EntgTranspG). Der Auskunftsanspruch besteht entsprechend auch im öffentlichen Dienst. Allein die Beamtinnen und Beamten der Länder und der Kommunen sind mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes ausgenommen.
Wie auch bei der Berechnung der Betriebsgröße zum Kündigungsschutz (§ 23 KSchG) und der Betriebsratsgröße (§ 9 BetrVG) kommt es auf die Anzahl der üblicherweise Beschäftigten und nicht darauf an, ob im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens gerade zufällig mehr oder weniger als 200 Arbeitnehmer beschäftigt waren.
Beraterhinweis: Weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11133) ist erläutert, wie Teilzeitkräfte zu zählen sind (anteilig oder pro Kopf). Der Verweis in der Gesetzesbegründung auf den Arbeitnehmerbegriff gem. § 5 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) lässt vermuten, dass die Zählart der Mitarbeiterzahl sich am BetrVG orientiert. Dieses zählt Teilzeitkräfte pro Kopf.
Anders als bei der Berechnung der Betriebsgröße zum Kündigungsschutz (§ 23 KSchG) sollen die in einem Gemeinschaftsbetrieb tätigen Beschäftigten anderer Unternehmen nicht mitgerechnet werden.
Leiharbeitnehmer zählen bei der Berechnung des Schwellenwerts wohl nicht mit, da es sich dabei nicht um Arbeitnehmer des Entleihers sondern des Verleihers handelt. Auch ist die Vergütung von Leiharbeitnehmern für die Entgeltgleichheit im Unternehmen des Entleihers nicht relevant.
3. Welche Informationen können verlangt werden?
Die Auskunftsverpflichtung bezieht sich gem. § 11 Abs. 1 EntgTranspG auf
– die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung und
– die Vergütung für die Vergleichstätigkeit („Vergleichsentgelte“).
Unter „Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung“ sind die Regelungen zu verstehen, die die Grundlage für die Festlegung der Entgelte bilden. Dies können z.B. betriebsinterne Regelungen oder Regelungen in Betriebsvereinbarungen sein. Beruht die Entgeltbemessung auf tarifvertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften, reicht es aus, wenn der Arbeitgeber die Regelungen benennt und mitteilt, wo diese Regelungen einzusehen sind (§ 11 Abs. 2 EntgTranspG). Ansonsten muss der Arbeitgeber detailliert die Entlohnungsgrundsätze des Anfragenden und der Vergleichstätigkeit erläutern und eine gegebenenfalls bestehende Betriebsvereinbarung zur Entlohnung vorlegen.
Der Begriff des Entgelts ist dabei umfassend zu verstehen. Die Anfrage kann sich daher auf das Entgelt als Ganzes sowie auch auf einzelne Entgeltbestandteile beziehen (s.u.).
Beraterhinweis: Gibt keine allgemeinen Entlohnungsgrundsätze, sondern wird die Vergütung in jedem Einzelfall frei zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter verhandelt, sollte darauf hingewiesen werden, dass es keine Entlohnungsgrundsätze gibt.
4. Wie ist der Antrag auf Auskunft zu stellen?
Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Der Anspruch kann also auch per E-Mail geltend gemacht werden. Der Beschäftigte muss „in zumutbarer Weise“ (so konkret wir möglich) eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit benennen (§ 10 Abs. 1 Satz 2). Zudem muss er angeben, ob er nur Auskunft über das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt der Vergleichsgruppe wünscht oder darüber hinaus auch gesondert zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG).
Ein erneuter Auskunftsanspruch kann frühestens zwei Jahre nach Einreichung des letzten Auskunftsverlangens geltend gemacht werden, es sei denn, der Beschäftigte kann darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich geändert haben (§ 10 Abs. 2 Satz 2). Dies kann etwa bei einem Stellenwechsel der Fall sein.
5. An wen richtet sich der Auskunftsanspruch?
Hier ist zwischen tarifgebundenen bzw. tarifanwendenden Arbeitgebern (§ 14 EntgTranspG) und nicht tarifgebundenen bzw. -anwendenden Arbeitgebern (§ 15 EntgTranspG) zu unterscheiden.
a) Tarifgebundene und tarifanwendende Arbeitgeber
Beschäftigte tarifgebundener und tarifanwendender Arbeitgeber – mit Ausnahme leitender Angestellter (§ 13 Abs. 4 EntgTranspG) – wenden sich für ihr Auskunftsverlangen an den Betriebsrat. Der Betriebsrat hat den Arbeitgeber über eingegangene Auskunftsverlangen in anonymisierter Form umfassend zu informieren.
Alternativ kann der Betriebsrat verlangen, dass der Arbeitgeber die Auskunftsverpflichtung übernimmt. Ebenso kann der Arbeitgeber das Verfahren generell oder in bestimmten Fällen übernehmen. Diese Übernahme ist jedoch jeweils längstens für die Dauer der Amtszeit des Betriebsrates zulässig und muss dem Betriebsrat gegenüber zuvor begründet werden (§ 14 Abs. 2 Satz 1 u. 2 EntgTranspG).
Beraterhinweis: Eine solche generelle Übernahme kann aus Arbeitgebersicht sinnvoll, um Einfluss auf die Prüfung der Gleichwertigkeit der Vergleichstätigkeiten zu nehmen.
Besteht kein Betriebsrat, wenden sich die Beschäftigten an den Arbeitgeber.
Der Arbeitgeber hat die Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien über seine Antwort zu eingegangenen Auskunftsverlangen. Arbeitgeber und die zuständigen Tarifvertragsparteien können vereinbaren, dass die Tarifvertragsparteien die Beantwortung von Auskunftsverlangen übernehmen.
Beraterhinweis Die Beschäftigten sind gem. § 14 Abs. 2 Satz 4 EntgTranspG darüber zu informieren, wer die Auskunft erteilt.
b) Nicht tarifgebundene oder tarifanwendende Arbeitgeber
Auch Beschäftigte nicht tarifgebundener bzw. -anwendender Arbeitgeber müssen sich grds. direkt an den Betriebsrat wenden. Hier gilt das oben Gesagte.
6. Wie ist das Verfahren der Auskunftserteilung?
Tarifgebundene und -anwendende Arbeitgeber können sich zur Erfüllung des Auskunftsverlangens auf die tarifvertraglichen Entgeltregelungen und -gruppen berufen. Hier gilt eine Angemessenheitsvermutung. Tätigkeiten, die aufgrund dieser Regelungen unterschiedlichen Entgeltgruppen zugewiesen werden, werden als nicht gleichwertig angesehen, sofern die Regelungen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen (s.o.).
Im Übrigen muss der Arbeitgeber prüfen, ob die vom Antragsteller genannten Vergleichstätigkeiten gleich oder zumindest gleichwertig i.S.d. § 4 Abs. 1 u. 2 EntgTranspG sind. Kommt er zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall ist, muss er dies anhand der in § 4 EntgTranspG genannten Kriterien (Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen, Arbeitsbedingungen, s.u.) „nachvollziehbar“ begründen. Die Auskunft ist dann auf eine Tätigkeit zu beziehen, die nach Auffassung des Arbeitgebers bzw. Betriebsrats gleich oder gleichwertig ist.
Nicht tarifgebundene Arbeitgeber müssen die Auskunft innerhalb von drei Monaten nach Zugang des Auskunftsverlangens in Textform erteilen. Wird die Frist versäumt, ist der Beschäftigte gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG lediglich darüber zu informieren und die Antwort „ohne weiteres Verzögern“ zu erteilen.
In dem nicht geregelten Fall, dass eine Vergleichstätigkeit (nach Auffassung des Arbeitgebers) nicht existiert, kann dieser den Auskunftsanspruch nicht erfüllen.
Beraterhinweis: Auch dies sollte den Beschäftigten genau erläutert werden, da diese sonst annehmen könnten, der Arbeitgeber wolle den Anspruch nicht erfüllen.
7. Was ist eine Vergleichstätigkeit?
Eine Vergleichstätigkeit liegt vor, wenn eine gleiche (a) oder gleichwertige (b) Tätigkeit verrichtet wird (§ 4 EntgTranspG).
a) Gleiche bzw. gleichartige Tätigkeit
Beschäftigte üben die gleiche Arbeit aus, wenn sie an verschiedenen oder nacheinander an denselben Arbeitsplätzen eine identische oder gleichartige Tätigkeit ausüben (§ 4 Abs. 1 EntgTranspG). Die Beschäftigten müssen sich bei Bedarf ersetzen können.
Da der Gesetzgeber in § 4 EntgTranspG fast wörtlich die Definition des Bundesarbeitsgerichts zu § 612 Abs. 3 BGB a.F. (hier war von 1980 bis 2006 bereits die Lohngleichheit von Männern und Frauen geregelt) übernommen hat, kann auf die hierzu entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Ob die Arbeit gleich oder gleichartig ist, ist mithin durch einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten zu ermitteln. Dabei kommt es auf die jeweiligen Arbeitsvorgänge und das Verhältnis dieser Vorgänge zueinander an. Soweit Tätigkeiten oder ihre Merkmale voneinander abweichen, ist auf die jeweils überwiegend auszuübende Tätigkeit abzustellen. Einzelne gleiche Arbeitsvorgänge für sich allein genügen nicht für eine Gleichartigkeit.
Beraterhinweis: Die Feststellung gleicher oder gleichartiger Arbeit dürfte in der Praxis weniger Schwierigkeiten bereiten, da hier letztlich nur festzustellen ist, ob und in welchem Umfang gleiche Tätigkeiten zu verrichten waren.
b) Gleichwertige Arbeit
Beschäftigte üben eine gleichwertige Arbeit aus, wenn sie unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können (§ 4 Abs. 2 EntgTranspG). Ob dies der Fall ist, entscheidet sich nicht schematisch und abstrakt, sondern anhand verschiedener objektiver Faktoren. Zu berücksichtigen sind dabei:
– die Art der Arbeit
– die Ausbildungsanforderungen
– die Arbeitsbedingungen
Nur wenn diese Faktoren zusammengenommen Tätigkeiten umschreiben, die vergleichbar sind, kann von gleichwertiger Tätigkeit gesprochen werden.
Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11133) sollten erforderlichenfalls weitere Unterkategorien gebildet werden, in denen z.B. die jeweiligen Qualifikationen und Fertigkeiten, Verantwortung sowie physische und psychische Belastungen abgebildet werden. Verschiedene Tätigkeiten können hiernach „gleichwertig“ sein, wenn sie „den gleichen Arbeitswert“ haben. Ein Leitfaden des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMfFSFJ) gibt hierzu folgende Hilfestellung:
(Art der Arbeit)
– welche geistigen und körperlichen Anforderungen stellt die Tätigkeit?
– welche Qualifikationen und Fertigkeiten werden für die konkrete Tätigkeit verlangt?
– Welche Verantwortung für Menschen, Maschinen oder Waren ist mit der Tätigkeit verbunden?
(Ausbildungsanforderungen)
-Welcher Ausbildung bedarf es für die konkrete Tätigkeit?
(Arbeitsbedingungen)
Erfassung vor allem der physischen und psychischen Belastungen. Das BMfFSFJ weist in diesem Zusammenhang daraufhin, dass bei der physischen Belastung nicht nur auf die dynamische (Heben, Tragen etc.), sondern auch auf die statische (z.B. Stehen) oder einseitig dynamische Muskelarbeit (z.B. Montage kleiner Teile), wie sie für viele sogenannte „Frauenberufe“ typisch sind, abgestellt werden müsse.
Beraterhinweis: Zu vergleichen sind die jeweiligen Arbeitsplatzanforderungen, nicht die Beschäftigten, die die Arbeiten verrichten bzw. deren tatsächlich erbrachte Leistungen (§ 4 Abs. 2 Satz 3). Nicht entscheidend ist daher, ob die jeweiligen Arbeiten für den Arbeitgeber subjektiv den gleichen Wert haben.
8. Wie errechnet sich das Vergleichsentgelt?
Das Vergleichsentgelt ist gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG anzugeben als auf Vollzeittätigkeit hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr, nach folgenden Vorgaben:
Bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern oder in Fällen gesetzlichen Entgeltregelung ist das Vergleichsentgelt der Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts anzugeben, die in die gleiche Entgeltgruppe eingruppiert sind wie der oder die auskunftverlangende Beschäftigte;
Bei allen anderen Arbeitgebern ist das Vergleichsentgelt aller Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts anzugeben, die die erfragte oder vom Betriebsrat ermittelte Vergleichstätigkeit ausüben.
Ein Vergleichsentgelt muss der Arbeitgeber aus datenschutzrechtlichen Gründen nur angeben, wenn die Vergleichstätigkeit von mindestens sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird, § 12 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG.
Beraterhinweis: Aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11133) ergibt sich, dass sich die Vergleichsberechnung auf das zurückliegende Kalenderjahr zu beziehen hat.
a) Definition Entgelt
Entgelt im Sinne dieses Gesetzes sind alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden (§ 5 Abs. 1 EntgTranspG).
Beraterhinweis: Die Entgeltdefinition orientiert sich an Artikel 157 Absatz 2 Satz 1 AEUV. Hiernach werden nicht nur Leistungen erfasst, die als direkte Gegenleistung für die verrichtete Tätigkeit, sondern auch solche, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses erfolgen (z.B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, Jubiläumsprämien und Leistungen der betrieblichen Altersversorgung). Eine Prüfung dieser gesonderten Entgeltbestandteile ist in § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG ausdrücklich vorgesehen.
b) Ermittlung des statistischen Medians
Den statistischen Median bildet der zentrale Wert einer der Größe nach sortierten Auflistung von Zahlenwerten, hier der jeweiligen Durchschnittsgehälter der Beschäftigten der Vergleichsgruppe. Er kann auf folgende Weise bestimmt werden:
Alle Werte werden (aufsteigend) geordnet. Wenn die Anzahl der Werte ungerade ist, ist die mittlere Zahl der Median. Wenn die Anzahl der Werte gerade ist, wird der Median meist als arithmetisches Mittel der beiden mittleren Zahlen definiert, die dann Unter– und Obermedian heißen.
Beispiel: € 2.000 / € 2.100 / € 2.200 / 2.220 / 2.240 7 2.300 / 3.100 = Median: 2.200
Ist die Anzahl der Zahlenwerte gerade und lässt sich der zentrale Wert daher nicht ohne weiteres bestimmen, bildet der Mittelwert der beiden mittleren Zahlenwerte den Median.
Beispiel: € 2.000 / € 2.200 / 2.220 / 2.300 / 3.100 / 4.100 = Median: 2.260,00
Beraterhinweis: An der Aussagekraft des statistischen Medians für die Lohngerechtigkeit darf gezweifelt werden, da wesentliche Vergleichsfaktoren (z.B. die Dauer der Betriebszugehörigkeit) nicht abgebildet werden. Wenn also eine Mitarbeiterin mit langer Betriebszugehörigkeit über dem Median liegt, heißt es dies nicht, dass nicht ihre männlichen Kollegen mit ähnlicher Betriebszugehörigkeit deutlich mehr verdienen.
c) Räumliche Reichweite
12 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG begrenzt die Auskunftspflicht auf Entgeltregelungen, die in demselben Betrieb und bei demselben Arbeitgeber angewendet werden.
9. In welcher Form und Frist muss die Auskunft erteilt werden?
Nicht tarifgebundene oder -anwendende Arbeitgeber müssen die Auskunft innerhalb von drei Monaten nach Zugang des Auskunftsverlangens in Textform erteilen.
Beraterhinweis: Wird die Frist versäumt, ist der Beschäftigte darüber zu informieren und die Antwort „ohne weiteres Verzögern“ zu erteilen. Für tarifgebundene bzw. -anwendende Arbeitgeber gelten keine zeitlichen Vorgaben. Dennoch ist zu empfehlen, sich an der 3-Monatsfrist zu orientieren.
Wie auch für die Anfrage reicht es aus, wenn die Antwort in Textform (z.B. Email) erfolgt.
10. Welche Sanktionen drohen dem Arbeitgeber?
Erfüllt der nicht tarifgebundene bzw. -anwendende Arbeitgeber seine Auskunftspflicht nicht, führt dies gem. § 15 Abs. 5 Satz 1 EntgTranspG zu einer Beweislastumkehr. Der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass keine Benachteiligung wegen des Geschlechts gem. § 3 EntgTranspG vorliegt.
Nach der Gesetzesformulierung (§ 15 Abs. 5 S. 1, 2) ist dies aber offenbar nur der Fall, wenn der Arbeitgeber die Erfüllung seiner Auskunftspflicht „unterlässt“. Dies wird auch durch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11133) bestätigt. Hier ist klar ausgeführt, dass der Arbeitgeber seine Auskunftspflicht nur dann i.S. des § 15 nicht erfüllt, wenn er sich „gar nicht zu einem der erfragten Entgeltbestandteile im Auskunftsverlangen äußert“. Danach würde eine lediglich (auch offensichtlich) unvollständige oder fehlerhafte Auskunft noch keine Beweislastumkehr auslösen. Hier bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung hierzu verhalten wird.
Für tarifgebundene bzw. -anwendende Arbeitgeber existiert keine entsprechende Regelung.
11. Zusammenfassung
Der Auskunftsanspruch greift nur in Betrieben mit in der Regel mindestens 201 Beschäftigten, wobei Teilzeitkräfte „pro Kopf“ und Beschäftigte anderer Unternehmen in Gemeinschaftsbetrieben nicht mitgezählt werden. Der Anspruch setzt voraus, dass sich eine Vergleichsgruppe von mindestens 6 Personen des jeweils anderen Geschlechts findet. Der Gesetzgeber hat eine verspätete oder fehlerhafte Auskunft nicht sanktioniert. Die zu erteilenden Auskünfte dürften im Übrigen zur effektiven Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots nur wenig geeignet sein.
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